Приостановление заключения договора о государственных закупках

Камеральный контроль в сфере государственных закупок осуществляется:

·   на своевременность и полноту размещения годового плана государственных закупок. Проводится по истечении пятнадцати рабочих дней со дня утверждения (уточнения) соответствующего бюджета (плана развития) или индивидуального плана финансирования.

·    способом запроса ценовых предложений. Проводится со дня размещения на веб-портале сведений о проводимых государственных закупках способом запроса ценовых предложений до заключения договора о государственных закупках

·  способами из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках и (или) через товарные биржи. Проводится не позднее пяти рабочих дней со дня направления проекта договора о государственной закупке на подписание потенциальному поставщику

·                способом конкурса (аукциона) проводится по следующим направлениям:

1)    первое: со дня объявления конкурса (аукциона) до окончания срока приема замечаний в период предварительного обсуждения проекта конкурсной документации (аукционной документации);

в течение десяти календарных дней со дня размещения текста объявления об осуществлении государственных закупок способом конкурса, при предварительном обсуждении проекта конкурсной документации не осуществляется;

2)     второе – в течение десяти календарных дней со дня размещения на веб- портале протокола предварительного обсуждения проекта конкурсной документации;

3)    третье – в течение семи рабочих дней со дня размещения на веб-портале протокола предварительного допуска;

4)   четвертое направление, при проведении камерального контроля на основании системы управления рисками – по жалобам, предусмотренным пунктом 5 статьи 47 Закона о государственных закупках – в течение десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного пунктом 2 статьи 47 Закона о государственных закупках.

При проведении камерального контроля по четвертому направлению предоставлена возможность участнику административной процедуры выразить свою позицию к предварительному решению в рамках заслушивания (то есть в рамках подпункта 4) пункта 17 Правил № 598).

В этом случае ДВГА не позднее трех рабочих дней до истечения срока проведения камерального контроля размещает на веб-портале государственных закупок проект ответа на жалобы, поступившие в соответствии с пунктом 5 статьи 47 Закона о государственных закупках и (или) проект уведомления для предварительного обсуждения с участием потенциальных поставщиков/организаторов ГЗ.

Процедура заслушивания проводится посредством информационных систем в течении трех рабочих дней со дня размещения проекта ответа на жалобу или проекта уведомления в соответствии со статьей 73 АППК.

По результатам процедуры заслушивания в последний рабочий день срока, установленного пунктом 23 Правил № 598, Департамент размещает на веб-портале протокол заслушивания, содержащий информацию о позициях участников государственных закупок, в том числе предусмотренную пунктом 22 данных Правил.

При проведении камерального контроля учитываются доводы лица, подавшего жалобу в период проведения камерального контроля по соответствующему направлению, в соответствии с пунктом 17 Правил № 598, то есть она рассматривается в пределах заявленных требований (доводов) (пункт 5 статьи 47 Закона).

Уполномоченный орган не позднее одного рабочего дня со дня поступления жалобы направляет уведомление заказчику о приостановлении заключения договора о государственных закупках. Данное согласуется с положениями статьи 96 АППК, когда подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия.

Не подлежат рассмотрению жалобы потенциальных поставщиков на требования конкурсной документации (аукционной документации), в том числе указанные в них квалификационные требования, по которым не подавались замечания к проекту конкурсной документации (аукционной документации) в порядке, определенном статьей 22 Закона о государственных закупках. Следует отметить, что итоги конкурса с использованием рейтингово-бальной системы обжалованию в порядке статьи 47 Закона, не подлежат.

В силу подпункта 1) части 4 статьи 30 Закона ГАиФК одной из мер реагирования камерального контроля является направление обязательного для исполнения всеми государственными органами, организациями и должностными лицами уведомления об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля.

При выявлении нарушений по результатам камерального контроля территориальным подразделением оформляется и направляется объектам государственного аудита уведомление об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля.

Уведомление является административным актом, принимаемым в публично- правовых отношениях и реализующее установленные законами Республики Казахстан права и обязанности определенного лица или индивидуально определенного круга лиц.

Уведомление исполняется объектом государственного аудита в течение десяти рабочих дней со дня, следующего за днем его вручения (получения) объекту государственного аудита.

 ВОЗВРАТЫ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ИСКОВ 

Основной причиной возвратов по неподсудности явилось то, что оспариваемый административный акт был вынесен в электронной форме и потому должен рассматриваться по месту нахождения (проживания) истца. Данное правило введено в АППК и на начальном этапе судебной практики повлияло на рост количество возвратов. Большее количество исков возвращено судом первой инстанции города Астаны ввиду того, что центральные административные органы расположены в столице.

В соответствии с частями первой и второй статьи 3 АППК он регулирует отношения, связанные с осуществлением внутренних административных процедур, административных процедур, а также порядок административного судопроизводства. Участниками регулируемых Кодексом отношений являются государственные органы, административные органы, должностные лица, а также физические и юридические лица. Предметом    правового регулирования АППК является деятельность административных органов, связанная с принятием, отменой, изменением, исполнением юридически властного решения, направленного на установление, изменение или отмену прав и обязанностей конкретных лиц, совершение юридически значимых действий.

Исходя из смысла пункта 1 НПВС №5, судам следует разграничивать споры, возникающие в процессе выбора поставщика и заключения с ним договора о ГЗ, порядок рассмотрения которых регулируется нормами АППК, и споры, вытекающие из договора о ГЗ, которые рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства.

В суды поступали иски, вытекающие из договора о ГЗ, в частности, о признании незаконными и отмене: а) действий заказчика о направлении уведомления о расторжении договора; б) бездействия ответчика по непринятию мер по расторжению договора и обязании его расторгнуть; в) уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке; г) действий по направлению такого уведомления.

Судами возврат таких исков обоснован тем, что споры не основаны на административном или ином властном подчинении или зависимости одной стороны (поставщик) перед другой (заказчик) в силу полномочий административных органов, установленных нормативными правовыми актами. В рассматриваемом случае заявленные требования содержат спор по условиям договора, заключенного между заказчиком и поставщиком, что исключает публично-правовые отношения между ними.

В таких случаях иски правомерно возвращались по подпункту 2) части седьмой статьи 3 АППК, где указано, что не подлежат рассмотрению в порядке административного судопроизводства, дела, порядок производства которых предусмотрен ГПК.

Истцы оспаривали аудиторский отчет и аудиторское заключение по результатам проведенного внутреннего государственного аудита и суды обоснованно приходили к выводу о возвращении таких исков.

Следует отметить, непродолжительное время возникали вопросы о подсудности этих споров ввиду неоднократно внесенных поправок в статью 19 Закона о ГАиФК.

Так, с 1 по 6 июля 2021 года эта статья предусматривала, что органы ГАиФК признают результаты государственного аудита, проведенного другими органами ГАиФК, за исключением документов служб внутреннего аудита, в соответствии с пунктами 2, 3, 4 и 5 настоящей статьи, если они не признаны судом незаконными в соответствии с законодательством Республики Казахстан об административном судопроизводстве. С 6 июля 2021 года эта норма изменена с переводом споров в гражданскую процессуальную юрисдикцию, что, по мнению авторов данного Анализа, является обоснованным с точки зрения юридической логики, поскольку аудиторское заключение2 и аудиторский отчет3, в первом случае, содержит выводы и рекомендации аудиторов, во втором, результаты аудита. При этом эти документы4 не обладают обязательными критериями административного акта.

Вместе с тем, судам следует обратить внимание, что согласно подпункту 1) пункта 2 статьи 5 Закона о ГАиФК одной из мер реагирования финансового контроля является вынесение обязательного для исполнения всеми государственными органами, организациями и должностными лицами предписания об устранении выявленных нарушений и о рассмотрении ответственности лиц, их допустивших.

Кроме того, пункт 7 статьи 58-4 этого же Закона предполагает право обжалования решений апелляционной комиссии уполномоченного органа в сфере ГАиФК.

Оспаривание таких предписаний и решений апелляционной комиссии осуществляется в административном судопроизводстве, как и оспаривание действий (бездействие) органов ГАиФК и (или) их должностных лиц6, если они соответствуют критериям административного акта, действия (бездействия). 

ПОДСУДНОСТЬ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ДЕЛ

Согласно части второй статьи 102 АППК судам в порядке административного судопроизводства подсудны споры, вытекающие из публично-правовых отношений, предусмотренные настоящим Кодексом.

Пункт 2 НПВС №4 разъясняет, что оспаривание итогов ГЗ, решений уполномоченного органа о внесении потенциального поставщика в РНУ, а также решений, заключений, предписаний, уведомлений уполномоченного органа по итогам проверки проведения ГЗ, осуществляется в порядке, предусмотренном частью третьей статьи 106 АППК, по месту жительства (нахождения) истца.

Если истец наряду с требованием о признании итогов конкурса незаконным требует признать на этом основании заключенный договор о ГЗ недействительным, то такие иски подлежат совместному рассмотрению в СМАС с учетом требований части третьей статьи 84, части третьей статьи 155, части второй статьи 156 АППК.

Авторы анализа обращают внимание, что на вышеприведенное положение НПВС неоднократно указывалось на оперативных совещаниях и семинарах, проведенных для судей административной юрисдикции. Однако имеют место факты возвратов исковых требований в части признания договоров о ГЗ, тогда как они предъявлены совместно с исковыми требованиями об обжаловании итогов ГЗ.

НПВС №4 также предусматривает, что в этом случае, в части иска о признании договора недействительным, не требуется соблюдение истцом предусмотренного договором порядка досудебного урегулирования спора.

Иски потенциального поставщика на действия (бездействие), решения заказчика, организатора, единого организатора ГЗ, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере ГЗ, а также на действия (бездействие), решения уполномоченного органа и органов ГАиФК подлежат рассмотрению СМАС.

Иски организаторов ГЗ, заказчиков, связанных с применением подпунктов 1) и 3) части первой пункта 4 статьи 12 Закона о ГЗ, а также иски, вытекающие из исполнения договоров о ГЗ, подлежат рассмотрению СМЭС.

Иски об оспаривании решения уполномоченного органа о признании потенциального поставщика недобросовестным участником ГЗ, признанного таковым в соответствии с подпунктом 2) части первой пункта 4 статьи 12 Закона о ГЗ подлежат рассмотрению СМАС.

 ДОСУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК 

Задачами административных процедур являются: полная реализация публичных прав, свобод и интересов физических и юридических лиц; достижение баланса частных и общественных интересов в публично-правовых отношениях; укрепление законности в публично-правовой сфере.

Если законом установлен досудебный порядок урегулирования спора, обращение в суд может быть подано после соблюдения этого порядка (часть 3 статьи 9 АППК).

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 91 АППК, участник административной процедуры вправе обжаловать административный акт, административное действие (бездействие), не связанное с принятием административного акта, в административном (досудебном) порядке.

Если иное не предусмотрено законом, обращение в суд допускается после обжалования в досудебном порядке.

Согласно пункту 6 статьи 12 Закона о ГЗ, в случае если потенциальный поставщик не согласен с решением уполномоченного органа о признании его недобросовестным участником ГЗ, предусмотренным частью второй пункта 5 настоящей статьи, то такой потенциальный поставщик не позднее десяти рабочих дней со дня, когда ему стало известно о включении в РНУ, вправе обратиться в согласительную комиссию в порядке, определенном уполномоченным органом.

Согласительная комиссия рассматривает обращение потенциального поставщика, уклонившегося от заключения договора о ГЗ, и принимает решение об исключении либо отказе в исключении такого потенциального поставщика из РНУ.

В случае принятия решения об исключении потенциального поставщика из РНУ заказчик обращается в уполномоченный орган.

Уполномоченный орган выносит решение об исключении потенциального поставщика из РНУ с учетом решения согласительной комиссии.

На сегодняшний день в полномочия согласительной комиссии входит рассмотрение обращений потенциальных поставщиков и выяснение обстоятельств и уважительность причин, послуживших основанием для вынесения приказа, что может в дальнейшем исключить необходимость обращения с требованиями в суд.

В силу требований части 5 статьи 91 АППК, если иное не предусмотрено законом, обращение в суд допускается после обжалования в досудебном порядке.

Приказом Министра финансов Республики Казахстан №176 от 17 февраля 2022 года утверждено Типовое положение Согласительной комиссии.

Установлен пресекательный срок обращения в согласительную комиссию в 60 календарных дней со дня признания его недобросовестным участником ГЗ.

Вместе с тем, имеют место случаи, когда потенциальные поставщики пропускают срок для обращения в согласительную комиссию и обращаются в суд, ссылаясь на утрату возможности досудебного урегулирования спора.

Пропуск срока для обращения в согласительную комиссию дает основание потенциальному поставщику полагать о возможности обращения в суд без обязательного урегулирования спора в досудебном порядке.

Создание такой практики может повлечь со стороны потенциальных поставщиков злоупотребление своим правом на судебную защиту, а также увеличение исков в суд.

Частью 2 статьи 92 АППК предусмотрено право участника административной процедуры подать в орган, рассматривающий жалобу, ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы.

В соответствии с подпунктом 2) пункта 4 статьи 12 Закона, реестр недобросовестных участников государственных закупок представляет собой перечень потенциальных поставщиков, определенных победителями, уклонившихся от заключения договора о государственных закупках.

Пунктом 5 этой же статьи предусмотрено, что реестр недобросовестных участников государственных закупок, предусмотренных подпунктом 2) части первой пункта 4 настоящей статьи (потенциальных поставщиков, определенных победителями (потенциальных поставщиков, занявших второе место), уклонившихся от заключения договора о государственных закупках, формируется на основании решения уполномоченного органа о признании потенциальных поставщиков недобросовестными участниками государственных закупок.

Согласно части 3 статьи 43 Закона, проект договора о государственных закупках должен быть удостоверен победителем государственных закупок способами конкурса, аукциона, запроса ценовых предложений посредством электронной цифровой подписи в течение трех рабочих дней со дня поступления на веб-портал государственных закупок уведомления с приложением проекта договора о государственных закупках.

Пунктом 1 статьи 44 Закона предусмотрено, что в случае если потенциальный поставщик, признанный победителем, в сроки, установленные настоящим Законом, не представил заказчику подписанный договор о государственных закупках или, заключив договор о государственных закупках, не внес обеспечение исполнения договора о государственных закупках и (или) сумму в соответствии со статьей 26 настоящего Закона (при наличии), то такой потенциальный поставщик признается уклонившимся от заключения договора о государственных закупках.

Согласно пункта 22 «Правил формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок», утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года №694, в случае если потенциальный поставщик, признанный победителем либо занявший второе место, в сроки установленные Законом, не подписал посредством веб-портала договор о государственных закупках, такой потенциальный поставщик решением уполномоченного органа, принимаемого

посредством веб-портала по форме согласно приложению №5 к данным Правилам, автоматически включается в реестр недобросовестных участников государственных закупок.

Таким образом, потенциальный поставщик может быть признан недобросовестным участником государственных закупок:

при неподписании договора ГЗ в течение трех рабочих дней со дня поступления на веб-портал государственных закупок уведомления с приложением проекта договора;

если, заключив договор о ГЗ, потенциальный поставщик не внес обеспечение исполнения договора.

Приказ уполномоченного органа является обременяющим административным актом.

НПВС разъясняет, что при рассмотрении административных исков об обжаловании решений уполномоченного органа о внесении потенциального поставщика (поставщика) в РНУ, в связи с уклонением от заключения договора о государственных закупках судам следует исходить из требований пункта 3 статьи 43 Закона, устанавливающего обязанность победителя ГЗ подписать договор.

В случае не подписания договора потенциальный поставщик должен доказать, что принял все зависящие от него меры для его подписания, но в силу объективных, не зависящих от его воли обстоятельств не смог его подписать.

Необходимо отметить, что согласно главе 2 АППК одним из принципов административных процедур и административного судопроизводства является соразмерность административного акта, административного действия (бездействия).

В соответствии со статьей 10 АППК при осуществлении административного усмотрения административный орган, должностное лицо обеспечивают справедливый баланс интересов участника административной процедуры и общества. При этом административный акт, административное действие (бездействие) должны быть соразмерными, то есть являться пригодными, необходимыми и пропорциональными.

Положения пункта 5 статьи 12 Закона не устанавливают, что решение уполномоченного органа о признании потенциального поставщика уклонившимся от заключения договора о государственных закупках, принимается автоматически.

Доводы об автоматическом формировании оспариваемых приказов не отвечают принципам административной юстиции, таким как справедливость и соразмерность.

Уполномоченный орган обязан, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить потенциальному поставщику равные возможности и условия реализации его прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств административного дела (часть 1 статьи 8 АППК).

 НОРМАТИВНАЯ ПРАВОВАЯ БАЗА

Конституция Республики Казахстан;

Гражданский кодекс Республики Казахстан (ГК);

Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан (ГК)

Административный процедурно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (АППК);

Бюджетный кодекс Республики Казахстан;

Налоговый кодекс Республики Казахстан;

Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» (Закон о ГЗ);

Закон Республики Казахстан «О государственном аудите и финансовом контроле» (Закон о ГАиФК);

Закон Республики Казахстан «О правовых актах»;

Закон Республики Казахстан «О Фонде национального благосостояния»;

Закон Республики Казахстан «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора»;

Правила осуществления государственных закупок, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648 (Правила №648);

Правила формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года № 694 (Правила №694);

Правила        проведения     камерального           контроля,      утвержденные           приказом

Министра      финансов Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года № 598 (Правила №598);

Правила проведения внутреннего государственного аудита и финансового контроля, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 19 марта 2018 года №392 (Правила № 392);

Специальный порядок государственных закупок, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 марта 2020 года №127(срок действия до 31 декабря 2020 года)

Правила осуществления государственных закупок с применением особого порядка, утвержденные постановлением Правительства Казахстана от 31 декабря 2015 года №1200 (Правила №1200);

нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21 апреля 2022 года №4 «О применении судами законодательства о государственных закупках» (НПВС №4);

Стандарт управления закупочной деятельностью Фонда, утвержденный решением правления Совета директоров Фонда №31/19 от 3 сентября 2019 года;

иные нормативные правовые акты Республики Казахстан.

 СОКРАЩЕНИЯ

адмакт – администраивный акт ГЗ - государственные закупки;

РНУ – реестр недобросовестных участников государственных закупок; СМАС – специализированный межрайонный административный суд;

СКАД – судебная коллегия по административным делам областного суда;

СКАД ВС РК – судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан; СМЭС – специализированный межрайонный экономический суд;

Минфин - Министерство финансов Республики Казахстан;

Казначейство – Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан;

КВГА – Комитет внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан;

ДВГА – Департамент внутреннего государственного аудита Комитета внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан;

ГАиФК – государстенный аудит и финансовый контроль;

Внимание!   

       Адвокатская контора Закон и Право, обращает ваше внимание на то, что данный документ является базовым и не всегда отвечает требованиям конкретной ситуации. Наши адвокаты готовы оказать вам помощь в юридической консультации,  составлении любого правового документа, подходящего именно под вашу ситуацию.   

     Для  подробной информаций свяжитесь с Адвокатом / Юристом, по телефону; +7 (708) 971-78-58; +7 (700) 978 5755, +7 (700) 978 5085.  

      Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация  Гражданские Уголовные Административные дела споры Арбитражные Юридическая компания Казахстан контора Судебные дела