Поставщик вправе обжаловать действия (бездействие), решения заказчика, организатора государственных закупок, единого организатора государственных закупок, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере государственных закупок

В силу части 5 статьи 100 АППК в случае если орган, рассматривающий жалобу, в сроки, установленные АППК, не принял решение по результатам рассмотрения жалобы, то с даты истечения сроков считается, что орган, рассматривающий жалобу, отказал в удовлетворении жалобы.

Пунктом 1 статьи 47 Закона регламентировано, что потенциальный поставщик вправе обжаловать действия (бездействие), решения заказчика, организатора государственных закупок, единого организатора государственных закупок, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере государственных закупок, если их действия (бездействие), решения нарушают права и законные интересы потенциального поставщика.

Органы государственного аудита и финансового контроля осуществляют контроль за соблюдением законодательства Республики Казахстан о государственных закупках в пределах полномочий, установленных Законом Республики Казахстан «О государственном аудите и финансовом контроле» (далее – Закон о ГАиФК).

Действия (бездействие), а также решения уполномоченного органа и органов государственного аудита и финансового контроля могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан (статья 18 Закона о ГЗ).

Уполномоченный орган по внутреннему государственному аудиту проводит камеральный контроль – иную форму контроля, осуществляемую территориальным подразделением ведомства уполномоченного органа по внутреннему государственному аудиту без посещения объекта государственного аудита и финансового контроля (далее – объект государственного аудита) на основе анализа и сопоставления данных информационных систем, а также сведений о деятельности объектов государственного аудита.

Порядок проведения камерального контроля регламентирован Правилами проведения камерального контроля, утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года № 598 (далее – Правила № 598).

Камеральный контроль процедур государственных закупок проводится до заключения договоров о государственных закупках.

По результатам камерального контроля территориальным подразделением уполномоченного органа (ДВГА) оформляется и направляется объектам государственного аудита уведомление об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля, по установленной Правилами № 598 форме с приложением описания выявленных нарушений, и автоматически регистрируется на веб-портале.

Уведомление направляется объекту государственного аудита посредством веб- портала в срок не позднее пяти рабочих дней со дня выявления нарушений. Решение ДВГА исполняется объектом государственного аудита в течение десяти рабочих дней со дня, следующего за днем его вручения (получения) объекту государственного аудита.

В случае несогласия с решением уполномоченного органа, потенциальный поставщик вправе обжаловать его в апелляционную комиссию в порядке, предусмотренном законодательством Республики Казахстан о государственном аудите и финансовом контроле (пункт 7 статьи 47 Закона).

Пункт 8 статьи 47 Закона в рамках досудебного урегулирования предоставляет право выбора потенциальному поставщику обратиться в вышестоящий орган либо в суд (Решения уполномоченного органа, принятые по результатам рассмотрения жалобы, могут быть обжалованы в судебном порядке в соответствии с законодательством Республики Казахстан).

Потенциальный поставщик в случае оспаривания итогов конкурса посредством веб-портала уже обращается с жалобой в ДВГА, тем самым соблюдается досудебное урегулирование спора.

В случае, если сроки обращения с жалобой в ДВГА пропущены, жалоба рассматривается в рамках электронного государственного аудита в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственном аудите и финансовом контроле.

Обязанность в досудебном порядке урегулирования спора для объекта камерального контроля в случае несогласия с решением уполномоченного органа предусмотрена пунктом 9 статьи 47 Закона.

Из содержания статьи 58-1 Закона о ГАиФК следует, что возражения к аудиторскому отчету, обжалование решений, действий (бездействия) уполномоченного органа по внутреннему государственному аудиту и (или) его должностных лиц рассматриваются апелляционной комиссией при уполномоченном органе по внутреннему государственному аудиту.

Согласно пункту 2 статьи 58-6 Закона апелляционное урегулирование споров в случаях, предусмотренных настоящим Законом, является обязательным.

Потенциальный поставщик вправе подать жалобу, а организатор, заказчик подают возражение, которые рассматриваются в порядке и сроки, определенные главой 11-1 Закона о ГаиФК и положением об апелляционной комиссии при уполномоченном органе по внутреннему государственному аудиту, утвержденным приказом Первого заместителя Премьер-Министра Республики Казахстан – Министра финансов Республики Казахстан от 20 марта 2020 года № 302 «Об утверждении состава и Положения об апелляционной комиссии по рассмотрению возражений к аудиторскому отчету или аудиторскому отчету по финансовой отчетности, уведомлению об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля уполномоченным органом по внутреннему государственному аудиту, и обжалованию решений, действий (бездействия) уполномоченного органа по внутреннему государственному аудиту и (или) его должностных лиц».

Апелляционная комиссия по результатам рассмотрения возражения, жалобы выносит одно из следующих решений:

1)   о полном или частичном удовлетворении возражения, жалобы;

2)   об отказе в удовлетворении возражения, жалобы с обоснованием принятия такого решения.

Решение апелляционной комиссии выносится в письменной форме и является обязательным для исполнения объектом государственного аудита.

Результаты рассмотрения возражения, жалобы оформляются уполномоченным органом по внутреннему государственному аудиту в течение двух рабочих дней со дня вынесения решения апелляционной комиссией. Результаты рассмотрения возражения оформляются заключением (пункт 30 Правил № 598).

По вопросам государственных закупок решения апелляционной комиссии размещаются на веб-портале государственных закупок в течение одного рабочего дня со дня направления заявителю результатов рассмотрения возражения, жалобы.

Решение, принятое апелляционной комиссией, обжалуется в суде в соответствии с требованиями АППК.

ВОЗВРАТЫ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ИСКОВ

Основной причиной возвратов по неподсудности явилось то, что оспариваемый административный акт был вынесен в электронной форме и потому должен рассматриваться по месту нахождения (проживания) истца. Данное правило введено в АППК и на начальном этапе судебной практики повлияло на рост количество возвратов. Большее количество исков возвращено судом первой инстанции города Астаны ввиду того, что центральные административные органы расположены в столице.

В соответствии с частями первой и второй статьи 3 АППК он регулирует отношения, связанные с осуществлением внутренних административных процедур, административных процедур, а также порядок административного судопроизводства. Участниками регулируемых Кодексом отношений являются государственные органы, административные органы, должностные лица, а также физические и юридические лица. Предметом    правового регулирования           АППК является        деятельность административных органов, связанная с принятием, отменой, изменением, исполнением юридически властного решения, направленного на установление, изменение или отмену прав и обязанностей конкретных лиц, совершение юридически значимых действий.

Исходя из смысла пункта 1 НПВС №5, судам следует разграничивать споры, возникающие в процессе выбора поставщика и заключения с ним договора о ГЗ, порядок рассмотрения которых регулируется нормами АППК, и споры, вытекающие из договора о ГЗ, которые рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства.

В суды поступали иски, вытекающие из договора о ГЗ, в частности, о признании незаконными и отмене: а) действий заказчика о направлении уведомления о расторжении договора; б) бездействия ответчика по непринятию мер по расторжению договора и обязании его расторгнуть; в) уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке; г) действий по направлению такого уведомления.

Судами возврат таких исков обоснован тем, что споры не основаны на административном или ином властном подчинении или зависимости одной стороны (поставщик) перед другой (заказчик) в силу полномочий административных органов, установленных нормативными правовыми актами. В рассматриваемом случае заявленные требования содержат спор по условиям договора, заключенного между заказчиком и поставщиком, что исключает публично-правовые отношения между ними.

В таких случаях иски правомерно возвращались по подпункту 2) части седьмой статьи 3 АППК, где указано, что не подлежат рассмотрению в порядке административного судопроизводства, дела, порядок производства которых предусмотрен ГПК.

Истцы оспаривали аудиторский отчет и аудиторское заключение по результатам проведенного внутреннего государственного аудита и суды обоснованно приходили к выводу о возвращении таких исков.

Следует отметить, непродолжительное время возникали вопросы о подсудности этих споров ввиду неоднократно внесенных поправок в статью 19 Закона о ГАиФК.

Так, с 1 по 6 июля 2021 года эта статья предусматривала, что органы ГАиФК признают результаты государственного аудита, проведенного другими органами ГАиФК, за исключением документов служб внутреннего аудита, в соответствии с пунктами 2, 3, 4

и 5 настоящей статьи, если они не признаны судом незаконными в соответствии с законодательством Республики Казахстан об административном судопроизводстве. С 6 июля 2021 года эта норма изменена с переводом споров в гражданскую процессуальную юрисдикцию, что, по мнению авторов данного Анализа, является обоснованным с точки зрения юридической логики, поскольку аудиторское заключение2 и аудиторский отчет3, в первом случае, содержит выводы и рекомендации аудиторов, во втором, результаты аудита. При этом эти документы4 не обладают обязательными

критериями административного акта5.

Вместе с тем, судам следует обратить внимание, что согласно подпункту 1) пункта 2 статьи 5 Закона о ГАиФК одной из мер реагирования финансового контроля является вынесение обязательного для исполнения всеми государственными органами, организациями и должностными лицами предписания об устранении выявленных нарушений и о рассмотрении ответственности лиц, их допустивших.

Кроме того, пункт 7 статьи 58-4 этого же Закона предполагает право обжалования решений апелляционной комиссии уполномоченного органа в сфере ГАиФК.

Оспаривание таких предписаний и решений апелляционной комиссии осуществляется в административном судопроизводстве, как и оспаривание действий (бездействие) органов ГАиФК и (или) их должностных лиц6, если они соответствуют критериям административного акта, действия (бездействия).

ПОДСУДНОСТЬ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ДЕЛ   

Согласно части второй статьи 102 АППК судам в порядке административного судопроизводства подсудны споры, вытекающие из публично-правовых отношений, предусмотренные настоящим Кодексом.

Пункт 2 НПВС №4 разъясняет, что оспаривание итогов ГЗ, решений уполномоченного органа о внесении потенциального поставщика в РНУ, а также решений, заключений, предписаний, уведомлений уполномоченного органа по итогам проверки проведения ГЗ, осуществляется в порядке, предусмотренном частью третьей статьи 106 АППК, по месту жительства (нахождения) истца.

Если истец наряду с требованием о признании итогов конкурса незаконным требует признать на этом основании заключенный договор о ГЗ недействительным, то такие иски подлежат совместному рассмотрению в СМАС с учетом требований части третьей статьи 84, части третьей статьи 155, части второй статьи 156 АППК.

Авторы анализа обращают внимание, что на вышеприведенное положение НПВС неоднократно указывалось на оперативных совещаниях и семинарах, проведенных для судей административной юрисдикции. Однако имеют место факты возвратов исковых требований в части признания договоров о ГЗ, тогда как они предъявлены совместно с исковыми требованиями об обжаловании итогов ГЗ.

НПВС №4 также предусматривает, что в этом случае, в части иска о признании договора недействительным, не требуется соблюдение истцом предусмотренного договором порядка досудебного урегулирования спора.

Иски потенциального поставщика на действия (бездействие), решения заказчика, организатора, единого организатора ГЗ, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере ГЗ, а также на действия (бездействие), решения уполномоченного органа и органов ГАиФК подлежат рассмотрению СМАС.

Иски организаторов ГЗ, заказчиков, связанных с применением подпунктов 1) и 3) части первой пункта 4 статьи 12 Закона о ГЗ, а также иски, вытекающие из исполнения договоров о ГЗ, подлежат рассмотрению СМЭС.

Иски об оспаривании решения уполномоченного органа о признании потенциального поставщика недобросовестным участником ГЗ, признанного таковым в соответствии с подпунктом 2) части первой пункта 4 статьи 12 Закона о ГЗ подлежат рассмотрению СМАС.

ДОСУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК

Задачами административных процедур являются: полная реализация публичных прав, свобод и интересов физических и юридических лиц; достижение баланса частных и общественных интересов в публично-правовых отношениях; укрепление законности в публично-правовой сфере.

Если законом установлен досудебный порядок урегулирования спора, обращение в суд может быть подано после соблюдения этого порядка (часть 3 статьи 9 АППК).

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 91 АППК, участник административной процедуры вправе обжаловать административный акт, административное действие (бездействие), не связанное с принятием административного акта, в административном (досудебном) порядке.

Если иное не предусмотрено законом, обращение в суд допускается после обжалования в досудебном порядке.

Согласно пункту 6 статьи 12 Закона о ГЗ, в случае если потенциальный поставщик не согласен с решением уполномоченного органа о признании его недобросовестным участником ГЗ, предусмотренным частью второй пункта 5 настоящей статьи, то такой потенциальный поставщик не позднее десяти рабочих дней со дня, когда ему стало известно о включении в РНУ, вправе обратиться в согласительную комиссию в порядке, определенном уполномоченным органом.

Согласительная комиссия рассматривает обращение потенциального поставщика, уклонившегося от заключения договора о ГЗ, и принимает решение об исключении либо отказе в исключении такого потенциального поставщика из РНУ.

В случае принятия решения об исключении потенциального поставщика из РНУ заказчик обращается в уполномоченный орган.

Уполномоченный орган выносит решение об исключении потенциального поставщика из РНУ с учетом решения согласительной комиссии.

На сегодняшний день в полномочия согласительной комиссии входит рассмотрение обращений потенциальных поставщиков и выяснение обстоятельств и уважительность причин, послуживших основанием для вынесения приказа, что может в дальнейшем исключить необходимость обращения с требованиями в суд.

В силу требований части 5 статьи 91 АППК, если иное не предусмотрено законом, обращение в суд допускается после обжалования в досудебном порядке.

Приказом Министра финансов Республики Казахстан №176 от 17 февраля 2022 года утверждено Типовое положение Согласительной комиссии.

Установлен пресекательный срок обращения в согласительную комиссию в 60 календарных дней со дня признания его недобросовестным участником ГЗ.

Вместе с тем, имеют место случаи, когда потенциальные поставщики пропускают срок для обращения в согласительную комиссию и обращаются в суд, ссылаясь на утрату возможности досудебного урегулирования спора.

Пропуск срока для обращения в согласительную комиссию дает основание потенциальному поставщику полагать о возможности обращения в суд без обязательного урегулирования спора в досудебном порядке.

Создание такой практики может повлечь со стороны потенциальных поставщиков злоупотребление своим правом на судебную защиту, а также увеличение исков в суд.

Частью 2 статьи 92 АППК предусмотрено право участника административной процедуры подать в орган, рассматривающий жалобу, ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы.

В соответствии с подпунктом 2) пункта 4 статьи 12 Закона, реестр недобросовестных участников государственных закупок представляет собой перечень потенциальных поставщиков, определенных победителями, уклонившихся от заключения договора о государственных закупках.

Пунктом 5 этой же статьи предусмотрено, что реестр недобросовестных участников государственных закупок, предусмотренных подпунктом 2) части первой пункта 4 настоящей статьи (потенциальных поставщиков, определенных победителями (потенциальных поставщиков, занявших второе место), уклонившихся от заключения договора о государственных закупках, формируется на основании решения уполномоченного органа о признании потенциальных поставщиков недобросовестными участниками государственных закупок.

Согласно части 3 статьи 43 Закона, проект договора о государственных закупках должен быть удостоверен победителем государственных закупок способами конкурса, аукциона, запроса ценовых предложений посредством электронной цифровой подписи в течение трех рабочих дней со дня поступления на веб-портал государственных закупок уведомления с приложением проекта договора о государственных закупках.

Пунктом 1 статьи 44 Закона предусмотрено, что в случае если потенциальный поставщик, признанный победителем, в сроки, установленные настоящим Законом, не представил заказчику подписанный договор о государственных закупках или, заключив договор о государственных закупках, не внес обеспечение исполнения договора о государственных закупках и (или) сумму в соответствии со статьей 26 настоящего Закона (при наличии), то такой потенциальный поставщик признается уклонившимся от заключения договора о государственных закупках.

Согласно пункта 22 «Правил формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок», утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года №694, в случае если потенциальный поставщик, признанный победителем либо занявший второе место, в сроки установленные Законом, не подписал посредством веб-портала договор о государственных закупках, такой потенциальный поставщик решением уполномоченного органа, принимаемого

посредством веб-портала по форме согласно приложению №5 к данным Правилам, автоматически включается в реестр недобросовестных участников государственных закупок.

Таким образом, потенциальный поставщик может быть признан недобросовестным участником государственных закупок:

при неподписании договора ГЗ в течение трех рабочих дней со дня поступления на веб-портал государственных закупок уведомления с приложением проекта договора;

если, заключив договор о ГЗ, потенциальный поставщик не внес обеспечение исполнения договора.

Приказ уполномоченного органа является обременяющим административным актом.

НПВС разъясняет, что при рассмотрении административных исков об обжаловании решений уполномоченного органа о внесении потенциального поставщика (поставщика) в РНУ, в связи с уклонением от заключения договора о государственных закупках судам следует исходить из требований пункта 3 статьи 43 Закона, устанавливающего обязанность победителя ГЗ подписать договор.

В случае не подписания договора потенциальный поставщик должен доказать, что принял все зависящие от него меры для его подписания, но в силу объективных, не зависящих от его воли обстоятельств не смог его подписать.

Необходимо отметить, что согласно главе 2 АППК одним из принципов административных процедур и административного судопроизводства является соразмерность административного акта, административного действия (бездействия).

В соответствии со статьей 10 АППК при осуществлении административного усмотрения административный орган, должностное лицо обеспечивают справедливый баланс интересов участника административной процедуры и общества. При этом административный акт, административное действие (бездействие) должны быть соразмерными, то есть являться пригодными, необходимыми и пропорциональными.

Положения пункта 5 статьи 12 Закона не устанавливают, что решение уполномоченного органа о признании потенциального поставщика уклонившимся от заключения договора о государственных закупках, принимается автоматически.

Доводы об автоматическом формировании оспариваемых приказов не отвечают принципам административной юстиции, таким как справедливость и соразмерность.

Уполномоченный орган обязан, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить потенциальному поставщику равные возможности и условия реализации его прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств административного дела (часть 1 статьи 8 АППК).

 НОРМАТИВНАЯ ПРАВОВАЯ БАЗА       

Конституция Республики Казахстан;

Гражданский кодекс Республики Казахстан (ГК);

Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан (ГК)

Административный процедурно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (АППК);

Бюджетный кодекс Республики Казахстан;

Налоговый кодекс Республики Казахстан;

Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» (Закон о ГЗ);

Закон Республики Казахстан «О государственном аудите и финансовом контроле» (Закон о ГАиФК);

Закон Республики Казахстан «О правовых актах»;

Закон Республики Казахстан «О Фонде национального благосостояния»;

Закон Республики Казахстан «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора»;

Правила осуществления государственных закупок, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648 (Правила №648);

Правила формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года № 694 (Правила №694);

Правила проведения камерального   контроля,  утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года № 598 (Правила №598);

Правила проведения внутреннего государственного аудита и финансового контроля, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 19 марта 2018 года №392 (Правила № 392);

Специальный порядок государственных закупок, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 марта 2020 года №127(срок действия до 31 декабря 2020 года)

Правила осуществления государственных закупок с применением особого порядка, утвержденные постановлением Правительства Казахстана от 31 декабря 2015 года №1200 (Правила №1200);

нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21 апреля 2022 года №4 «О применении судами законодательства о государственных закупках» (НПВС №4);

Стандарт управления закупочной деятельностью Фонда, утвержденный решением правления Совета директоров Фонда №31/19 от 3 сентября 2019 года;

иные нормативные правовые акты Республики Казахстан.

 СОКРАЩЕНИЯ   

адмакт – администраивный акт ГЗ - государственные закупки;

РНУ – реестр недобросовестных участников государственных закупок; СМАС – специализированный межрайонный административный суд;

СКАД – судебная коллегия по административным делам областного суда;

СКАД ВС РК – судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан; СМЭС – специализированный межрайонный экономический суд;

Минфин - Министерство финансов Республики Казахстан;

Казначейство – Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан;

КВГА – Комитет внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан;

ДВГА – Департамент внутреннего государственного аудита Комитета внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан;

ГАиФК – государстенный аудит и финансовый контроль;

Внимание!   

       Адвокатская контора Закон и Право, обращает ваше внимание на то, что данный документ является базовым и не всегда отвечает требованиям конкретной ситуации. Наши адвокаты готовы оказать вам помощь в юридической консультации,  составлении любого правового документа, подходящего именно под вашу ситуацию.   

     Для  подробной информаций свяжитесь с Адвокатом / Юристом, по телефону; +7 (708) 971-78-58; +7 (700) 978 5755, +7 (700) 978 5085.  

      Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация  Гражданские Уголовные Административные дела споры Арбитражные Юридическая компания Казахстан контора Судебные дела