Комментарий к статье 166. Бездействие либо дача преступного приказа во время вооруженного конфликта Уголовного кодекса Республики Казахстан 

1. Умышленное непринятие во время вооруженного конфликта начальником или должностным лицом в пределах своих полномочий всех возможных мер для предупреждения подготавливаемых или пресечения совершаемых подчиненным преступных нарушений законов и обычаев войны или норм международного гуманитарного права —

наказывается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет.

2. Дача во время вооруженного конфликта начальником или должностным лицом подчиненному приказа не оставлять никого в живых или иных заведомо преступных приказов или распоряжений, направленных на совершение преступных нарушений законов и обычаев войны или норм международного гуманитарного права, —

наказывается лишением свободы на срок от десяти до двадцати лет.

Международно-правовым основанием для криминализации деяний, предусмотренных ст. 166 УК, во-первых, является п. 2 ст. 86 Дополнительного протокола I, возлагающий на начальников и должностных лиц ответственность в случаях, если они знали или имели в своем распоряжении информацию, которая должна была дать им возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время, что подчиненное лицо совершает или намеревается совершить нарушение международного гуманитарного права, и если они не приняли всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения этого нарушения. Во-вторых, уголовно-правовой запрет следует из ст. 40 Дополнительного протокола I, которой запрещается «отдавать приказ не оставлять никого в живых, угрожать этим противнику или вести военные действия на такой основе».

В соответствии со ст. 2 Устава Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьёзные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 г., принятого 25 мая 1993 г. Резолюцией 827 (1993) на 3217-м заседании Совета Безопасности ООН, Трибунал «полномочен осуществлять судебное преследование лиц, которые совершают или отдают приказ о совершении серьёзных нарушений Женевских конвенций от 12 августа 1949 г., а именно следующих действий, направленных против лиц или имущества, пользующихся защитой положений соответствующей Женевской конвенции: 1) умышленное убийство; 2) пытки и бесчеловечное обращение, включая биологические эксперименты; 3) умышленное причинение тяжелых страданий или серьезного увечья или нанесение ущерба здоровью; 4) незаконное, произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызываемые военной необходимостью; 5) принуждение военнопленного или гражданского лица служить в вооруженных силах неприятельской державы; 6) умышленное лишение прав военнопленного или гражданского лица на беспристрастное и нормальное судопроизводство; 7) незаконное депортирование, перемещение или арест гражданского лица; 8) взятие гражданских лиц в качестве заложников».

Данное полномочие предусмотрено также ст. 4 Устава Международного трибунала по Руанде, принятого Резолюцией 955 на 3453-м заседании Совета Безопасности ООН 8 ноября 1994 г. В этот перечень (который не является исчерпывающим) вошли: 1) посягательство на жизнь, здоровье и физическое или психическое благополучие лиц, в частности, убийство, а также жестокое обращение, например, пытки, увечья или любые формы телесного наказания; 2) коллективные наказания; 3) взятие заложников; 4) акты терроризма; 5) посягательство на человеческое достоинство, в частности, оскорбительное и унижающее обращение, изнасилование, принудительная проституция и любые формы непристойного нападения; 6) мародерство; 7) осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями; 8) угрозы совершения любого из вышеперечисленных деяний. Идентичные составы преступлений сформулированы в ст. 3 Устава Специального суда по Сьерра-Леоне (16 января 2002 г.).

Для целей Римского статута военные преступления означают: 1) серьезные нарушения Женевских конвенций от 12 августа 1949 г.; 2) другие серьезные нарушения законов и обычаев, применяемых в международных вооруженных конфликтах в установленных рамках международного права.

В частности, им предусмотрено, что «не освобождает его начальников от уголовной или дисциплинарной ответственности в зависимости от случая, если они знали или имели в своем распоряжении информацию, которая должна была бы дать им возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время, что такое подчиненное лицо совершает или намеревается совершить подобное нарушение, и если они не приняли всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения этого нарушения».

Объектом рассматриваемого преступления являются международные отношения, связанные с выполнением государством взятых на себя обязательств в сфере международного гуманитарного права во время вооруженного конфликта.

Объективная сторона данного преступления выражается в бездействии, т.е. уклонении начальника или должностного лица от выполнения возложенной на него правовой обязанности по предупреждению подготавливаемых или пресечению совершаемых подчиненным преступных нарушений законов и обычаев войны или норм международного гуманитарного права, в связи с чем создается угроза наступления общественно опасных последствий или такие последствия наступили. При обосновании уголовной ответственности за бездействие необходимо установить не только обязанность лица, но и его возможность действовать.

Начальник или должностное лицо подлежат уголовной ответственности в результате неосуществления ими контроля надлежащим образом над подчиненными, если они:

знали и сознательно проигнорировали информацию, которая явно указывала на то, что подчиненные совершали или намеревались совершить такие преступления;

не приняли всех необходимых и разумных мер в рамках своих полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования;

преступления затрагивали деятельность, подпадающую под их ответственность и контроль.

Порядок воинской подчиненности определяется Уставом внутренней службы Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований РК, утвержденным указом Президента РК от 5 июля 2007 г. № 364. Устав, закрепляя деление всех военнослужащих на начальников (по служебному положению и по воинскому званию) и подчиненных, регламентирует взаимоотношения между ними в процессе исполнения обязанностей по военной службе.

Полномочия должностных лиц определяются соответствующими нормативными правовыми актами РК. Например, подпунктом 19) п. 1 Устава внутренней службы Вооруженных сил установлено: военнослужащий обязан «знать и неукоснительно соблюдать положения международного гуманитарного права, в том числе международные правила ведения военных действий, обращения с ранеными, больными, лицами, потерпевшими кораблекрушение из состава вооруженных сил противника и гражданским населением в районе боевых действий, а также с военнопленными».

Под подчиненным понимается лицо, которое по своему должностному положению или воинскому званию обязано выполнять приказы и распоряжения начальника или должностного лица.

Необходимо отметить, что Римский статут Международного уголовного суда, принятый Дипломатической конференцией полномочных представителей под эгидой ООН по учреждению Международного уголовного суда в г. Риме 17 июля 1998 г., предусматривает основания освобождения от уголовной ответственности за военное преступление лица, если в момент совершения деяния:

«а) это лицо страдает психическим заболеванием или расстройством, которое лишает его возможности осознавать противоправность или характер своего поведения или сообразовывать свои действия с требованиями закона;

лицо находится в состоянии интоксикации, которое лишает его возможности осознавать противоправность или характер своего поведения или сообразовывать свои действия с требованиями закона, если только это лицо не подверглось добровольно интоксикации при таких обстоятельствах, при которых это лицо знало, что в результате интоксикации им может быть совершено деяние, представляющее собой преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда, либо проигнорировало опасность совершения им такого деяния;

это лицо действовало разумно для защиты себя или другого лица или, в случае военных преступлений, имущества, которое является особо важным для выживания данного лица или другого лица, либо имущества, которое является особо важным для выполнения задачи военного характера, от неизбежного и противоправного применения силы способом, соразмерным степени опасности, угрожающей этому лицу или другому защищаемому лицу или имуществу;

деяние, которое предположительно представляет собой военное преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда, является вынужденной ответной реакцией на угрозу неминуемой смерти либо неминуемого причинения тяжких телесных повреждений или продолжения причинения таких повреждений для него самого или для другого лица, и это лицо принимает необходимые и разумные меры для устранения этой угрозы, при условии, что это лицо не намерено причинить больший вред, чем тот, который оно стремилось предотвратить. Такая угроза может либо исходить от других лиц, либо быть создана другими обстоятельствами, не зависящими от этого лица» (ст. 31).

Приведенный перечень оснований для освобождения от уголовной ответственности не является исчерпывающим.

Обязательным признаком объективной стороны выступает время совершения преступлений — период вооруженного конфликта.

Статья 166 формулирует специальные составы преступления — бездействие должностного лица и злоупотребление властью, поэтому дополнительная квалификация по ст. ст. 361, 370, 450 или 452 УК не требуется.

Состав преступления является формальным. Преступление считается оконченным с начала бездействия, когда начальник (должностное лицо) имел возможность в пределах своих полномочий принять все возможные меры для предупреждения подготавливаемых или пресечения совершаемых подчиненным преступных нарушений законов и обычаев войны или норм международного гуманитарного права.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Виновный сознает преступный характер поведения подчиненного, совершающего или готовящего нарушение международного гуманитарного права, и не желает этому противодействовать.

Субъект преступления специальный, им является начальник или должностное лицо.

Начальники по служебному положению — это военнослужащие, которым поручено постоянно или временно руководить служебной деятельностью других военнослужащих (командиры, начальники служб и т.п.).

По своему служебному положению начальниками являются Президент РК (Верховный Главнокомандующий Вооруженными Силами РК), руководители Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований из числа гражданского персонала, военнослужащие, осуществляющие руководство подчиненными в соответствии со служебными обязанностями по занимаемой штатной должности.

Командир является начальником для подчиненных.

Начальники, которым военнослужащие подчинены по службе, хотя бы и временно, являются прямыми начальниками.

Ближайший к подчиненному прямой начальник называется непосредственным начальником.

По своему воинскому званию начальниками являются следующие военнослужащие, не связанные порядком подчиненности по службе:

генералы армии — для всех военнослужащих;

генерал-полковники, адмиралы — для всех старших и младших офицеров, сержантов (старшин), солдат (матросов);

генерал-лейтенанты, вице-адмиралы, генерал-майоры, контр-адмиралы, полковники, капитаны 1 ранга — для всех младших офицеров, сержантов (старшин), солдат (матросов);

офицеры — для сержантов (старшин), солдат (матросов);

сержанты (старшины) — для солдат и матросов одной с ними воинской части.

Военнослужащие, которые по своему служебному положению и воинскому званию не являются по отношению к другим военнослужащим их начальниками или подчиненными, могут быть старшими или младшими. Старшинство определяется воинскими званиями военнослужащих.

При совместном выполнении обязанностей военнослужащими, не подчиненными друг другу, когда их служебные взаимоотношения не определены командиром (начальником), старший из них по должности, а при равных должностях старший по воинскому званию является начальником.

Должностное лицо — лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах РК, других войсках и воинских формированиях РК (п. 26) ст. 3 УК).

Частью 2 комментируемой статьи предусмотрена ответственность за отдачу подчиненному во время вооруженного конфликта приказа «никого не оставлять в живых» или иного заведомо преступного приказа или распоряжения, направленных на совершение преступных нарушений законов и обычаев войны или норм международного гуманитарного права. Статьей 40 Дополнительного протокола I запрещается «отдавать приказ не оставлять никого в живых, угрожать этим противнику или вести военные действия на такой основе».

В национальном законодательстве соответствующий запрет установлен в ч. 4 ст. 5 Закона РК от 16 февраля 2012 г. «О воинской службе и статусе военнослужащих»: «Командирам (начальникам) запрещается отдавать приказы (приказания) и распоряжения, не имеющие отношения к исполнению обязанностей воинской службы или направленные на нарушение законодательства РК».

Приказ — письменное или устное распоряжение начальника, выраженное в строгом соответствии с законом, обязательное для исполнения, являющееся основным актом военного управления. Приказом доводятся боевые задачи до войск, ими регламентируется повседневная жизнь подразделений. Форма приказа для квалификации значения не имеет.

Заведомая преступность отдаваемого приказа или распоряжения означает осознание начальником или должностным лицом их явного, очевидного несоответствия требованиям норм уголовного закона и международного гуманитарного права.

При совершении лицом военного преступления оно подлежит уголовной ответственности без каких-либо ссылок на исполнение приказа или распоряжения в силу очевидной преступности совершаемого деяния.

В случае исполнения преступного приказа ответственность за наступление последствий несет не только начальник, отдавший такой приказ, но и подчиненный, исполнивший его. Основанием для привлечения исполнителя приказа к ответственности выступает заведомое осознание им преступного характера распоряжения начальника. Кроме того, ответственность за причиненный вред во исполнение обязательного, но преступного приказа должна наступать тогда, когда исполнитель имел реальную возможность в такой ситуации не исполнять приказ. Начальник будет выступать в качестве организатора.

В пункте 33 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 28 октября 2005 г. «О судебной практике по делам о воинских уголовных правонарушениях» разъясняется, что точное исполнение приказа начальника (командира), обязательного для исполнения, освобождает подчиненного от ответственности за действия, совершенные по этому приказу, и за их последствия при условии, что подчиненный не осознавал неправомерность исполняемого приказа.

Совершение подчиненным во исполнение заведомо незаконного приказа преступления влечет его уголовную ответственность совместно с начальником (командиром), отдавшим незаконный приказ.

Неисполнение подчиненным заведомо незаконного приказа начальника (командира) исключает уголовную ответственность подчиненного.

От умышленного совершения преступления во исполнение заведомо незаконного приказа начальника (командира) следует отличать случаи совершения преступления подчиненным в соучастии с начальником (командиром), когда между ними не возникают отношения подчиненности, и они вступают в предварительный сговор для совместного осуществления преступного намерения. Ответственность начальника (командира) и подчиненного в подобных случаях наступает по общим правилам видов соучастия.

Освобождение исполнителя от уголовной ответственности возможно, если соблюдены следующие условия: во-первых, если исполнитель обязан был исполнить приказ правительства или начальника; во-вторых, если исполнитель не знал, что приказ был незаконным, или сам приказ не носил явно незаконного характера.

Приказы о совершении преступлений геноцида или преступлений против человечности являются явно незаконными (п. 2 ст. 33 Римского статута).

Официальное положение лица, совершившего военное преступление (глава государства или правительства), не освобождает его от уголовной ответственности и не является само по себе основанием для смягчения приговора.

В случае неисполнения такого приказа по не зависящим от виновного обстоятельствам факт отдачи должностным лицом (начальником) приказа о совершении военного преступления должен расцениваться как неоконченное преступление для лица, отдавшего такой приказ.

По части 2 комментируемой статьи преступление считается оконченным с момента отдачи во время вооруженного конфликта начальником или должностным лицом подчиненному приказа не оставлять никого в живых или иных заведомо преступных приказов или распоряжений, направленных на совершение преступных нарушений законов и обычаев войны или норм международного гуманитарного права. Последствия не являются обязательным признаком составов преступлений, содержащихся в комментируемой статье. В случае наступления последствия могут быть учтены при назначении виновному наказания.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 166 УК, характеризуется виной в виде прямого умысла. Виновный сознает преступный характер отдаваемого им во время вооруженного конфликта приказа или распоряжения и желает это сделать.

Деяния, предусмотренные ч. ч. 1, 2 ст. 166 УК, относятся к особо тяжким преступлениям.

Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича  Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания