Комментарий к статье 190. Мошенничество Уголовного кодекса Республики Казахстан
1. Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, —
наказывается штрафом в размере до одной тысячи месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до шестисот часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества.
2. Мошенничество, совершенное:
1) группой лиц по предварительному сговору;
2) исключен Законом РК от 21.01.2019 № 217-VI;
3) лицом с использованием своего служебного положения;
4) путем обмана или злоупотребления доверием пользователя информационной системы;
5) в сфере государственных закупок, —
наказывается штрафом в размере до четырех тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до одной тысячи часов, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.
3. Мошенничество, совершенное:
1) в крупном размере;
2) лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, либо лицом, занимающим ответственную государственную должность, если оно сопряжено с использованием им своего служебного положения;
3) в отношении двух или более лиц;
4) неоднократно, —
наказывается ограничением свободы на срок от трех до семи лет либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, а в случаях, предусмотренных пунктом 2), — штрафом от десятикратного до двадцатикратного размера похищенного имущества либо лишением свободы на срок от трех до семи лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, если они совершены:
1) преступной группой;
2) в особо крупном размере, —
наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без такового.
Общественная опасность мошенничества состоит в том, что оно нарушает общественные отношения собственности независимо от ее форм, связанные с порядком распределения материальных благ, установленным в государстве, по поводу не только имущества, но еще и прав на имущество. Вследствие совершения мошенничества, с одной стороны, собственник или иной владелец имущества или права на имущество утрачивают это имущество или право на имущество, что влечет причинение им имущественного ущерба, и, с другой, — лицо, овладевая этим имуществом или правом на имущество способом обмана или злоупотребления доверием незаконно, т. е. помимо и вопреки установленному в государстве порядку распределения материальных благ, обогащается на сумму, равную стоимости имущества, либо получает возможность обогащения за счет права на имущество на соответствующую сумму.
Объектом преступления является право (отношение) собственности.
Предметом анализируемого преступления, как и в предыдущих уголовных правонарушениях, выступает чужое имущество, имеющее признаки, описанные выше. Вместе с тем предметом мошенничества может быть не только имущество, но и право на имущество. Документы, дающие право на получение имущества, в том числе денег, могут быть предметом мошенничества в случаях, когда они являются эквивалентом имущества, носителями определенной стоимости. К ним относятся предъявительские ценные бумаги, в том числе денежные и платежные документы, т. е. документы, в которых содержатся определенные имущественные права, причем реализовать эти права можно только при условии предъявления такой бумаги. К ним также относятся, например, облигации, сертификаты, денежные и вещевые лотереи и т. д. Завладение такими бумагами равнозначно завладению самими материальными ценностями. Они выступают заменителями материальных ценностей, их утрата означает прямой ущерб потерпевшему, уменьшение его материальных благ, потому что вместе с документами в таких случаях утрачиваются и воплощенные в них имущественные блага.
Что же касается правовой природы имущества, то предметом мошенничества может быть имущество либо право на имущество, не принадлежащее виновному на праве собственности. Причем последний не имеет ни действительного, ни даже предполагаемого права на распоряжение этим имуществом как своим собственным, т. к. это имущество принадлежит на праве собственности другому лицу, т. е. оно должно быть чужим для виновного.
С объективной стороны закон определяет мошенничество как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Таким образом, можно выделить четыре способа совершения мошенничества:
хищение чужого имущества путем обмана,
хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием;
приобретение права на чужое имущество путем обмана;
приобретение права на чужое имущество путем злоупотребления доверием.
Обман при мошенничестве может выражаться в умышленном ложном утверждении о заведомо не существующих фактах либо в сокрытии фактов, которые по обстоятельствам дела должны были быть сообщены собственнику либо владельцу имущества.
Мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых собственник или иной владелец имущества добровольно передает имущество или право на него другим лицам (п. 1 НП ВС РК от 29 июня 2017 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве»).
Обман является способом совершения мошенничества с целью хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество. Обман может состоять в преднамеренном введении виновным в заблуждение собственника или иного владельца имущества сообщением заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в сокрытии истинных фактов, которые должны были быть сообщены собственнику либо владельцу имущества, создающих у владельца имущества или иного лица ошибочное представление о правомерности перехода имущества во владение виновного лица и (или) других лиц.
В результате обмана собственник или иной владелец имущества, будучи введенным в заблуждение, добровольно передает имущество виновному лицу, полагая, что для этого имеются основания, и он действует в собственных интересах.
Обман есть не только воздействие на сознание другого лица, но и опосредованно — через сознание потерпевшего — на его волю. В этой связи необходимо различать волеизъявление как видимое выражение воли и действительную (внутреннюю) волю человека. Лицо, находящееся под влиянием обмана, совершает действие (бездействие) вопреки своей действительной воле, так как его волеизъявление сформировалось под воздействием обстоятельств, искажающих истинную (внутреннюю) волю этого лица. Поэтому «добровольность» совершения какого-либо действия со стороны обманутого является только кажущейся, ибо обманутый действует на основе воли, подвергнутой воздействию обмана.
Внешне такая передача выглядит как добровольная, однако эта добровольность мнимая, поскольку обусловлена обманом. Наличие обмана не позволяет считать передачу (уступку) потерпевшим имущественного блага виновному или другим лицам совершенной на основе доброй (безупречной внутренней) воли. Будучи введенным в заблуждение, потерпевший действует в интересах мошенника или иных лиц из ложных оснований, не осознаваемых им.
При мошенничестве обман может выражаться как в устной, так и в письменной форме.
Использование при хищении поддельных документов является одной из форм обмана. Мошенничество, совершенное с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по ст. 385 УК.
Если лицо, подделав официальный документ, предоставляющий права или освобождающий от обязанностей, совершило мошенничество, содеянное следует квалифицировать по совокупности уголовных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 385 УК и соответствующей частью ст. 190 УК.
При мошенничестве путем злоупотребления доверием виновный, используя доверительные отношения между ним и собственником или иным законным владельцем имущества, совершает его обман либо вводит в заблуждение.
Под фактами понимаются обстоятельства, выступающие как часть реально происходивших процессов, доступные восприятию и могущие быть доказанными.
Согласно Словарю русского языка С. И. Ожегова, под обманом понимается намеренное искажение истины; ложное представление о чем-нибудь; неправда; введение в заблуждение, недобросовестный поступок по отношению к кому-нибудь; нарушение обещания и другое.
Большой толковый словарь русского языка разъясняет, что обман — это слова, поступки, действия и т. п., непременно вводящие других в заблуждение. В этом же Словаре глагол «обмануть» трактуется как «поступить нечестно; прибегнуть к жульничеству, обману с корыстной целью».
Обман в юридической литературе определяется как сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине, состоящее в сокрытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены (пассивный обман).
Обман в рассматриваемом составе может принимать активную форму или выражаться в пассивном поведении. Активный обман состоит в преднамеренном введении в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения ложных сведений, предоставления подложных документов и иных действий, создающих у названного лица ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение виновного и порождающих у него иллюзию законности передачи имущества. Пассивный обман заключается в несообщении потерпевшему сведений об обстоятельствах, знание которых удержало бы последнего от распоряжения имуществом. Пассивным обманом является и умолчание об обстоятельствах, наступление которых существенно изменяет условия и содержание имущественных правоотношений.
Обман как способ совершения мошенничества может выражаться не только в искажении фактов, существовавших в прошлом или существующих в настоящем, но и в утверждениях об обстоятельствах, которые, по уверению мошенника, должны произойти в будущем.
Следует отметить, что при хищении, совершаемом путем мошенничества, ложные сведения об определенных обстоятельствах, дающих право на получение имущества, не просто сообщаются, а подтверждаются обманными действиями, направленными на то, чтобы ввести в заблуждение лицо, во владении или ведении которого находится имущество, и убедить его в необходимости передать это имущество виновному. Такие обманные действия должны находиться в причинной связи с фактом получения виновным имущества, т. е. предшествовать передаче этого имущества и обусловить эту передачу. Этим мошенничество отличается от хищений, сопровождающихся обманом. Например, при краже обман может быть использован для проникновения в хранилище, при присвоении или растрате вверенного чужого имущества — для сокрытия недостачи, при грабеже, если потерпевший передает другому лицу, попросившему позвонить, сотовый телефон, — для того чтобы завладеть им, взяв его, тут же скрыться.
Данную позицию разделяет и Верховный Суд в Нормативном постановлении «О судебной практике по делам о мошенничестве». В пункте 7 указанного Постановления подчеркивается, что в случаях, когда обман используется лицом для облегчения совершения другого преступления, связанного с хищением чужого имущества, в ходе совершения которого его действия обнаруживаются собственником или иным владельцем этого имущества, однако он продолжает противоправно помимо воли владельца удерживать чужое имущество, то содеянное следует квалифицировать как грабеж (лицо просит владельца мобильного телефона сделать звонок, а затем с ним при владельце тут же скрывается).
Распространенным способом мошенничества следует считать различные обманы относительно предмета сделки, заключающиеся в фальсификации внешнего вида, свойств, качества, количества и других характеристик различных предметов, предлагаемых для покупки или обмена. Например, вместо настойки женьшеня продают подкрашенную воду (обман в предмете сделки), вместо денег потерпевшему вручается сверток — «кукла» (обман в тождестве вещи), вместо золотого кольца продается по равнозначной цене металл желтого цвета, схожий с золотом, передается меньше товара, чем это оговаривалось соглашением (обман в количестве) и другое. Изготовление, хранение, перемещение или сбыт поддельных денег или ценных бумаг представляет собой фальшивомонетничество, ответственность за которое установлена ст. 231 УК. Однако изготовление путем подделки денежных купюр, которые могут быть использованы лишь для обмана отдельных граждан, является мошенничеством.
Возможен обман и в обстоятельствах, относящихся к самому виновному. Например, мошенник выдает себя за должностное лицо, имеющее возможность совершить определенные действия в пользу потерпевшего: устроить на учебу в вуз, на престижную и высокооплачиваемую должность и т. п. Распространенным средством обмана при мошенничестве является использование форменного обмундирования лицом, не имеющим права на его ношение, или выдача себя за сотрудника правоохранительного органа и получение им таким образом с граждан каких-либо ценностей (штрафов, сборов).
Ранее судимый Г. вошел в комнату общежития и увидел находящихся в ней Ц. и А. Представившись сотрудником полиции, он сказал присутствующим, что находящееся в их комнате имущество — краденое и подлежит изъятию до выяснения обстоятельств. Тем самым Г. похитил имущество на сумму 61800 тенге. Органами предварительного следствия и судом действия Г. были обоснованно квалифицированы по совокупности уголовных правонарушений как мошенничество, совершенное неоднократно, и самовольное присвоение звания представителя власти.
Любой обман должен считаться мошенническим, если он направлен на возбуждение у потерпевшего желания или согласия передать мошеннику имущество или право на имущество. При этом обязательным условием рассматриваемого мошенничества является то, что обман выступает как способ воздействия на сознание потерпевшего, средство внушения, убеждения, что распоряжение имуществом осуществляется им на основании закона или иных правовых актов в его собственных интересах.
Вторым способом мошенничества закон называет злоупотребление доверием, при котором виновный в целях незаконного завладения имуществом или правом на имущество использует специальные полномочия виновного или его личные доверительные отношения, сложившиеся между ним и собственником или иным владельцем этого имущества, совершает его обман либо вводит в заблуждение.
Злоупотребление доверием как способ мошенничества заключается в том, что виновный использует доверие, возникшее между ним и собственником или иным лицом, в ведении которого находится имущество, с целью незаконного получения чужого имущества или права на него из корыстных побуждений.
Доверие владельца имущества или иного лица к мошеннику может быть вызвано различными обстоятельствами: личным знакомством, рекомендациями родственников и иных лиц, служебным положением виновного и т. д.
В толковых словарях и философской литературе доверие определяется как уверенность в чьей-нибудь добросовестности, искренности, в правильности чего-нибудь. Следовательно, злоупотребление доверием, с точки зрения русского языка, заключается в незаконном или недобросовестном использовании лицом уверенности других лиц в его добросовестности, искренности.
В основе доверительных отношений между мошенником и потерпевшим могут лежать не только правовые основания, но и иные обстоятельства, обусловливающие такие отношения: личное знакомство, рекомендация родственников, создавшаяся конкретная обстановка и т. д. Важно, чтобы по своему содержанию эти отношения обеспечивали последующее злоупотребление ими, т. е. совершение обманных действий.
Судебная практика испытывает трудности при разграничении обмана и злоупотребления доверием. Об этом свидетельствует анализ обвинительных приговоров судов по делам о мошенничестве, в описательно-мотивировочной части которых обычно используется формулировка «общественно опасное деяние совершено виновным путем обмана и злоупотребления доверием». Такое обстоятельство в определенной мере объяснимо, поскольку обман и злоупотребление доверием тесно взаимосвязаны.
Вместе с тем следует подчеркнуть, что разграничение обмана и злоупотребления доверием — требование уголовного закона, в тексте которого между указанными способами мошенничества стоит разделительный союз «или». Злоупотребление доверием — это такой альтернативный способ совершения мошенничества, который выражается в использовании с корыстной целью доверия, сложившегося в правовых, трудовых (или служебных) и (или) фактических отношениях (родственных, дружеских). Например, при мошенничестве, совершенном путем обмана, виновный создает или укрепляет в сознании потерпевшего ошибочное представление о том, что передача имущественных ценностей является выгодной для потерпевшего или на нем лежит обязанность такого рода. Для формирования в сознании потерпевшего ошибки об основаниях возникновения, изменения или прекращения отношений мошенники манипулируют «фактами». Обман есть ложь, которая основывается на несуществующих фактах. Содержание обмана состоит в искажении фактов (например, утверждение о фактах, отсутствующих в действительности) или умолчании каких-либо жизненно важных обстоятельств, знание о которых удержало бы потерпевшего от совершения имущественного действия.
Злоупотребление доверием — это специфический вид обмана (обман доверия). Обман — это единственный способ совершения мошенничества, ведь в случае отсутствия доказательств об использовании виновным обмана для завладения чужим имуществом состав мошенничества исключается. Второй способ мошенничества — злоупотребление доверием — в «единственном числе», то есть без обмана, не встречается.
Имущественный ущерб потерпевшему может быть причинен, как сказано в уголовном законе, не только путем завладения его имуществом, состоящим в деньгах или материальных ценностях, но и в результате противоправного приобретения права на его имущество. Под приобретением права на чужое имущество следует понимать такие действия, когда потерпевший передает виновному различного рода документы, подтверждающие юридическую возможность приобретения того или иного имущества, путем их предоставления (предъявления). Таковыми являются различные лотерейные билеты, квитанции, доверенности и т. п.
Необходимо выделить три вида приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием:
с целью дальнейшего завладения им, например, получение путем обмана либо злоупотребления доверием доверенности от юридического или физического лица на получение денежных средств в банке с целью их хищения;
для создания видимости правомерного владения им, уже находившимся у виновного, например, получение виновным путем обмана или злоупотребления доверием правоустанавливающего документа на имущество, которым он незаконно пользуется;
в виде осуществления отдельного правомочия по управлению чужим имуществом без его хищения, например, получение доверенности на распоряжение данным участком.
Мошенничество признается оконченным с момента, когда похищаемое имущество изъято и перешло в незаконное владение виновного или других лиц, и они получили реальную возможность владеть, пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению как собственным.
Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности владеть, пользоваться и распорядиться чужим имуществом как своим собственным, после соответствующего оформления, удостоверения или регистрации этого права.
С субъективной стороны мошенничество выражается в прямом умысле. Согласно вышеуказанному Нормативному постановлению, обязательным признаком мошенничества является наличие у виновного лица корыстной цели, то есть стремление обратить противоправно и безвозмездно чужое имущество в свою собственность либо право на него в свою пользу либо в пользу других лиц.
Виновный осознает, что он путем обмана или злоупотребления доверием незаконно завладевает чужим имуществом или приобретает право на него, предвидит возможность или неизбежность причинения реального ущерба и желает обратить чужое имущество в свою пользу или в пользу третьих лиц, получив его от самого потерпевшего или от лица, в ведении которого чужое имущество находится.
О наличии умысла, направленного на хищение путем мошенничества при договорных обязательствах, может свидетельствовать совокупность таких обстоятельств, как заведомое отсутствие у лица реальной финансовой и иной материальной возможности (материально-техническая оснащенность, трудовой коллектив и т. д.) исполнить принимаемое обязательство или необходимой лицензии, разрешения на осуществление деятельности, направленной на исполнение обязательств по договору, использование лицом поддельных учредительных документов или гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей или залога по имуществу, заключение заведомо неисполнимых договоров и другие.
В тех случаях, когда договор между сторонами заключается с обоюдными намерениями сторон исполнить соответствующие обязательства, но после его заключения и получения материальной выгоды у одной из сторон возникают объективные обстоятельства, препятствующие исполнению взятых обязательств, содеянное не может квалифицироваться как мошенничество.
Диспозиция рассматриваемой нормы указывает, что для состава хищения чужого имущества путем мошенничества необходимо установить, что уже в момент его получения у виновного лица не было действительного намерения когда-либо возвратить это имущество. Вместе с тем органы предварительного расследования и суды не всегда учитывают данное обстоятельство, что приводит к ошибкам при квалификации.
Ж. приобрел у А. трактор стоимостью 6 тыс. долларов США. С целью хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием он выплатил только 4 тыс. долларов США. Постановлением коллегии Костанайского областного суда приговор нижестоящего суда оставлен без изменения. Коллегия Верховного Суда РК, рассмотрев дело в порядке надзора, все состоявшиеся судебные постановления в отношении Ж. отменила, а дело производством прекратила за отсутствием состава преступления по следующим основаниям. Материалами дела установлено, что Ж. после заключения договора купли-продажи трактора с А. в качестве частичной оплаты его стоимости передал ему 3 тыс. 600 долларов США, а позже еще 400 долларов, а остальную сумму обещал отдать до конца года, однако не выплатил, поскольку между ними возник спор по поводу технического состояния трактора, т. е. пока А. не произведет его ремонт. Вместе с тем по данному делу из установленных судом обстоятельств не усматривается, что Ж. уже в момент получения трактора преследовал цель обмануть А. и не выплатить часть обусловленной договором суммы. Вывод суда о направленности умысла Ж. на мошенничество построен только на предположениях.
При данных обстоятельствах речь должна идти о гражданско-правовых отношениях.
Субъектом мошенничества является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.
В части 2 ст. 190 УК предусмотрены следующие квалифицирующие признаки: «1) группой лиц по предварительному сговору; 2) исключен Законом РК от 21.01.2019 № 217-VI; 3) лицом с использованием своего служебного положения, 4) путем обмана или злоупотребления доверием пользователя информационной системы; 5) в сфере государственных закупок».
Характеристику квалифицирующих признаков, предусмотренных п. 1) ч. 2 ст. 190 УК, смотрите в комментарии к ст. 188 УК, а предусмотренных п. 3) ч. 2 ст. 190 УК — в комментарии к ст. 189 УК.
Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, предусмотренного в п. 3) ч. 2 ст. 190 УК, следует понимать служащих или должностных лиц, на которых не распространяются нормы Закона Республики Казахстан от 23 ноября 2015 г. «О государственной службе Республики Казахстан».
Мошенничество с использованием служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты лицом имущества, которое было вверено ему на основании гражданско-правового договора (аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора), указанные действия охватываются ст. 189 УК.
Действия организаторов, подстрекателей и пособников мошенничества, заведомо для них совершенные лицом с использованием своего служебного положения, или лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, либо занимающим ответственную государственную должность лицом, если они сопряжены с использованием служебного положения, квалифицируются по соответствующей части ст. 28 УК и по ч. ч. 2 или 3 ст. 190 УК.
Пунктом 4) ч. 2 комментируемой статьи предусмотрено совершение мошенничества путем обмана или злоупотребления доверием пользователя информационной системы. Согласно пункту 52) ст. 1 Закона «Об информатизации», пользователем признается субъект информатизации, использующий объекты информатизации для выполнения конкретной функции и (или) задачи. При этом под информационной системой понимается организационно упорядоченная совокупность информационно-коммуникационных технологий, обслуживающего персонала и технической документации, реализующих определенные технологические действия посредством информационного взаимодействия и предназначенных для решения конкретных функциональных задач (п. 12) ст. 1 Закона «Об информатизации»).
Под мошенничеством, совершенным путем обмана или злоупотребления доверием пользователя информационной системы, следует признавать действия виновного, направленные на завладение имуществом или правом на имущество пользователя информационной системы, совершенные посредством информационных технологий (компьютера, компьютерных программ, интернета, сотового телефона и т. п.), путем размещения в информационной системе заведомо недостоверных сведений или программ с целью реализации его преступного умысла на обман пользователя посредством Qiwi-кошелька, интернет-банкинга и т. д. (п. 9 НП ВС «О судебной практике по делам о мошенничестве»).
В случаях, когда указанные деяния сопряжены с неправомерным доступом в информационную систему или сеть телекоммуникаций, содеянное подлежит квалификации по совокупности уголовных правонарушений по ст. ст. 190 и 205 УК или 190 и 206 УК, если в результате неправомерного доступа к компьютерной информации произошло уничтожение и модификация, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.
Пунктом 5) ч. 2 комментируемой статьи предусмотрен квалифицирующий признак «мошенничество в сфере государственных закупок».
Государственные закупки, согласно п. 14) ст. 2 Закона РК от 4 декабря 2015 г. «О государственных закупках», — это приобретение заказчиками товаров, работ, услуг, полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) собственных доходов, за исключением доходов, связанных с оказанием услуг нерезидентам РК.
Под мошенничеством в сфере государственных закупок понимаются действия виновного (поставщика), включающие в себя представление заведомо недостоверной информации (о финансовом или хозяйственном положении, наличии работников, технических средств и т. д.) с целью обмана, которые намеренно вводят в заблуждение заказчика или организатора государственных закупок для того, чтобы обратить в свою пользу или в пользу третьих лиц бюджетные денежные средства, в результате которых поставщик, не поставив товар или не выполнив работу, или не оказав услугу, присваивает выделенные средства.
В случаях, когда уполномоченное лицо заказчика заведомо составляет фиктивный акт приема-передачи товаров или выполненных работ, или оказанных услуг, после чего на счет поставщика поступают денежные средства, которые поставщик обращает в свою собственность и распоряжается ими по своему усмотрению, то такие действия поставщика не образуют состава мошенничества. В зависимости от установленных обстоятельств эти действия (уполномоченных лиц заказчика или поставщика) могут быть квалифицированы как злоупотребление служебным положением или хищение чужого вверенного имущества путем присвоения или растраты (п. 16 НП ВС «О судебной практике по делам о мошенничестве»).
Противоправное получение социальных выплат и пособий, денежных переводов, банковских вкладов или другого имущества из корыстных побуждений на основании чужих личных или иных документов (например, пенсионного удостоверения, свидетельства о рождении ребенка, банковской сберегательной книжки, в которой указано имя ее владельца, или другой именной ценной бумаги и т. д.) образует состав мошенничества.
Если виновным указанные документы были предварительно похищены, то его действия должны быть дополнительно квалифицированы и по ч. 3 ст. 384 УК.
Как хищение чужого имущества путем обмана надлежит квалифицировать действия, состоящие в получении социальных выплат и пособий, иных денежных выплат или другого имущества путем представления в уполномоченный орган, принимающий соответствующие решения, заведомо ложных сведений о наличии обстоятельств, наступление которых, согласно закону, подзаконному акту и (или) договору, является условием для получения соответствующих выплат или иного имущества, а также путем умолчания о прекращении оснований для получения указанных выплат.
Как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием сотрудника банка с представлением в банк поддельных платежных поручений или чужих личных и иных документов.
Получение лицом дотации либо кредита без намерения его возврата с целью обращения в свою собственность путем обмана с предоставлением заведомо ложных сведений о финансовом положении или залоговом имуществе, или об иных обстоятельствах, имеющих существенное значение для получения кредита или дотации, образует состав мошенничества.
С момента зачисления денег на банковский счет в результате мошенничества лицо приобретает возможность распоряжаться ими, и преступление следует считать оконченным с этого момента.
Хищение чужих денежных средств через банкомат путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, ценных бумаг на предъявителя (облигации, векселя, акции и пр.) не образует состава мошенничества. В этом случае совершенное следует квалифицировать как кражу чужого имущества.
Действия, связанные с хищением чужих денежных средств, находящихся на счете в банке, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты, следует квалифицировать как мошенничество путем обмана или злоупотребления доверием только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника банка (п. п. 12, 13, 14, 15, 16 НП ВС «О судебной практике по делам о мошенничестве»).
В части 3 ст. 190 УК предусмотрены особо квалифицирующие признаки:
в крупном размере;
лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, либо лицом, занимающим ответственную государственную должность, если оно сопряжено с использованием им своего служебного положения;
в отношении двух или более лиц;
неоднократно.
Действия виновного лица следует квалифицировать по п. 2) ч. 3 ст. 190 УК, если оно, являясь лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, либо лицом, занимающим ответственную государственную должность, совершило умышленные действия с целью хищения имущества или приобретения права на него путем обмана или злоупотребления доверием собственника имущества с использованием своего служебного положения.
При получении денежных средств или иных ценностей лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, либо лицом, занимающим ответственную государственную должность, за совершение действия (бездействия), которое оно фактически не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, данные действия следует квалифицировать при наличии умысла на завладение указанными ценностями как мошенничество.
В случае задержания этого лица на месте совершения преступления при получении денег, ценных бумаг и других материальных ценностей содеянное следует квалифицировать как покушение на мошенничество.
При квалификации действий виновного лица по п. 2) ч. 3 ст. 190 УК следует руководствоваться п. п. 16), 26), 27) и 28) ст. 3 УК.
Квалифицирующие признаки, предусмотренные п. п. 1–4) ч. 3 ст. 190 УК, рассмотрены в комментарии к ст. ст. 188 и 189 УК.
Если мошенничество совершено в отношении двух и более лиц, действия виновного следует квалифицировать по п. 3) ч. 3 ст. 190 УК.
Следует отличать продолжаемое мошенничество от неоднократного мошенничества: при продолжаемом мошенничестве виновный путем неоднократного изъятия чужого имущества из одного источника реализует единый умысел, направленный на завладение имуществом, достигая заранее намеченной цели.
Для разграничения квалифицирующего признака неоднократности мошенничества и совершения мошенничества в отношении двух или более лиц следует иметь в виду, что последнее совершается в одно время одним и тем же преступным действием (обман в отношении участников долевого строительства, пользователей информационной системы и т. д.). При признаке неоднократности указанное деяние совершается в разное время, и имущество похищается из разных источников.
При квалификации действий виновного лица по п. 1) ч. 4 ст. 190 УК как мошенничества, совершенного преступной группой, следует руководствоваться разъяснениями, указанными в п. п. 23), 24), 25), 33), 34), 35) и 36) ст. 3 УК.
Вопрос о наличии в действиях виновных лиц квалифицирующего признака мошенничества в крупном или особо крупном размере должен решаться в соответствии с п. п. 3) или 38) ст. 3 УК.
Решая вопрос о квалификации действий лиц, совершивших мошенничество в группе лиц по предварительному сговору или в составе преступной группы, по признаку «в крупном размере» или «в особо крупном размере», следует исходить из общей стоимости имущества, похищенного всеми участниками преступления.
Особо квалифицирующие признаки мошенничества, предусмотренные в п. п. 1), 2) ч. 4 ст. 190 УК: 1) преступной группой; 2) в особо крупном размере, подробно рассмотрены в комментарии к ст. 188 УК.
Особо крупным размером в ст. 190 УК, согласно п. 38) ст. 3 УК, признается стоимость имущества или размер ущерба, в четыре тысячи раз превышающие месячный расчетный показатель.
Мошенничество необходимо отличать от незаконного получения кредита или нецелевого использования бюджетного кредита (ст. 219 УК). Критериями разграничения этих преступлений являются направленность умысла и время его возникновения.
При обмане в сфере кредитования (ст. 219 УК) виновный не преследует цели изъять кредитные средства из активов кредитора, и его первоначальные намерения заключаются только в пользовании указанными средствами для удовлетворения хозяйственно-финансовых нужд предприятия.
При хищении виновный преследует корыстную цель противоправного, безвозмездного изъятия имущества (денежных средств) в свою пользу или в пользу третьих лиц. Об этом могут свидетельствовать факты сокрытия заемщиком данных о себе, переезд с места жительства и несообщение об этом кредитору, использование кредита сразу после получения на личные цели (раздача в виде коммерческих кредитов), характер последующих действий заемщика после того, как обнаружен факт получения кредита по подложным документам (воспрепятствование получению достоверной информации о его фактическом финансово-хозяйственном положении, скрылся от кредитора, правоохранительных органов и т. д.).
Мошенничество совершается с прямым умыслом и корыстной целью и причиняет только реальный ущерб. У виновного в незаконном получении кредита, несмотря на использование обмана, цель безвозмездно обратить чужое имущество в пользу свою или других лиц отсутствует, и умысел на причинение реального ущерба может быть только косвенным.
Мошенничество необходимо отличать от нарушения эмитентом порядка выпуска эмиссионных ценных бумаг (ст. 224 УК), характеризующегося внесением заведомо недостоверных сведений в проспект выпуска эмиссионных ценных бумаг, а равно составлением заведомо недостоверного отчета об итогах размещения эмиссионных ценных бумаг.
Имеет широкое распространение мошенничество с неправомерным использованием товарных кредитов. Оно характеризуется тем, что виновные лица специально для одной или нескольких сделок по недостоверным документам создают субъект частного предпринимательства, заключают от его имени договор на условии получения имущества в кредит с последующей его оплатой. Получив имущество, виновные лица уклоняются от погашения полученного кредита.
К признакам, свидетельствующим о подготовке мошеннических действий с использованием товарного кредита, можно отнести: 1) создание организации по подложным документам на вымышленных лиц, нередко регистрируемой по нескольким юридическим адресам; 2) малый размер уставного капитала; 3) крайне неблагополучное финансовое положение учредителя к моменту заключения договора.
Мошенничество необходимо отличать от изготовления, хранения, перемещения или сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ст. 231 УК).
По существу рассматриваемого вопроса Верховный Суд РК в п. 22) Нормативного постановления от 24 января 2020 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства по делам об уголовных правонарушениях в сфере экономической деятельности» разъясняет, что сбыт заведомо поддельных денег или ценных бумаг, совершенный с целью незаконного завладения чужим имуществом, необходимо квалифицировать по совокупности уголовных правонарушений, предусмотренных ст. ст. 190 и 231 УК.
Использование как средства обмана при незаконном завладении чужим имуществом сувениров, медальонов, открыток, художественных, фотографических изображений, полиграфических и иных изделий, исполненных в виде указанных в ст. 231 УК денежных знаков или ценных бумаг, следует квалифицировать как мошенничество. Как мошенничество подлежат квалификации и действия лица, завладевшего чужим имуществом с использованием поддельных банкнот и ценных бумаг, явно отличающихся от настоящих денежных купюр и ценных бумаг.
При отграничении мошенничества от причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения судам следует учитывать, что при совершении обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения виновное лицо не изымает имущество из законного владения владельца имущества или иного лица или не приобретает право на него. В этом случае виновное лицо, безвозмездно используя имущество или право на него или услуги, оказываемые владельцем имущества или иным лицом за оплату, путем обмана или злоупотребления доверием получает незаконную выгоду и причиняет потерпевшему или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб.
Такие действия могут выражаться в использовании имущества государственного органа или предприятия, частного или юридического лица или оказываемых ими платных услуг без оплаты (путем предоставления поддельных документов, освобождающих от уплаты установленных законодательством платежей или от оплаты за коммунальные услуги, за аренду жилья, техники, в несанкционированном подключении к энергосетям, водо-, газопроводам, создающим возможность неучтенного потребления электроэнергии, воды, газа или эксплуатации в личных целях вверенного этому лицу транспорта (безбилетный провоз проводниками и кондукторами пассажиров и т. д.).
Мошенничество следует отличать от преступления, предусмотренного ст. 217 УК «Создание и руководство финансовой (инвестиционной) пирамидой».
В отличие от преступления, предусмотренного ст. 190 УК, объектом которого являются общественные отношения в сфере собственности, объектом преступления, предусмотренного ст. 217 УК, выступают общественные отношения, обеспечивающие нормальную финансовую (инвестиционную) деятельность.
Отличие в объективной стороне указанных преступлений заключается в следующем: преступление, предусмотренное ст. 190 УК, является одной из форм хищения, в то время как преступление, предусмотренное ст. 217 УК, не является хищением.
Особенностью объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 217 УК, является то, что общественно опасное деяние выражается лишь в двух действиях — создании и руководстве финансовой пирамидой.
Совершение действий по умышленному участию (выполнению исполнительской функции) в деятельности финансовой пирамиды совместно с ее создателем (организатором) или руководителем, в том числе по привлечению денежных средств вкладчиков (потерпевших), совершению кассовых операций, ведению бухгалтерского учета и т. д., не охватывается понятиями «создание финансовой пирамиды», «организация деятельности финансовой пирамиды», «руководство деятельностью финансовой пирамиды». Данное обстоятельство свидетельствует о пробеле в законодательстве.
Следовательно, если действия лиц, выполняющих исполнительские функции в финансовой пирамиде (т. е. умышленные действия участников финансовой пирамиды), не могут быть квалифицированы по ст. 217 УК, они квалифицируются по п. 1) ч. 2 ст. 190 УК как мошенничество, совершенное преступной группой (в зависимости от формы соучастия членов финансовой пирамиды).
Также характерной особенностью объективной стороны создания и руководства деятельностью финансовой пирамидой (ст. 217 УК), отличающей данное деяние от мошенничества, является причинение ущерба не одному, а нескольким потерпевшим (минимум двум). На это указывает формулировка диспозиции ч. 1 ст. 217 УК «путем перераспределения данных активов и обогащения одних участников за счет взносов других». Как показывает практика, в результате деятельности финансовой пирамиды ущерб причиняется большому количеству потерпевших (т. е. массовое причинение материального ущерба). При мошенничестве возможен и один потерпевший.
Отличие рассматриваемых составов преступлений по объективной стороне заключается также в моменте окончания преступления. Мошенничество считается оконченным с момента завладения чужим имуществом и возможностью фактического распоряжения им (состав по конструкции материальный, т. е. материальный ущерб потерпевшему к моменту окончания преступления считается причиненным). Состав создания финансовой (инвестиционной) пирамиды (ст. 217 УК) по конструкции является формальным (преступление считается оконченным с момента создания финансовой (инвестиционной) пирамиды).
Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 190 УК, относится к преступлениям небольшой тяжести.
Деяние, предусмотренное ч. 2 ст. 190 УК, относится к преступлениям средней тяжести.
Деяния, предусмотренные ч. ч. 3, 4 ст. 190 УК, относятся к тяжким преступлениям.
Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан.
Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания
